Análisis de una experta en propiedad intelectual: la resolución afectará la libertad de expresión, ya que las empresas tendrán incentivo para ejercer control.
Por Beatriz Busaniche*
Para Infojus
En diciembre pasado, la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil condenó a Google y Yahoo a eliminar de sus resultados tanto la imagen como el nombre de la modelo Evangelina Carrrozo cuando estuvieran indexados con sitios web de contenido sexual, pornográfico, erótico y similares, eliminar todas sus imágenes del sistema de búsquedas que ofrecen y elevar las indemnizaciones por daño moral. El caso se enrola en un grupo de litigios que tienen como protagonistas a modelos y actrices que iniciaron acciones contra dos de las principales empresas de Internet radicadas en Argentina.
El tribunal conformado por Marcela Pérez Pardo, Lily Flah y Víctor Fernando Liberman emitió un fallo controversial en el caso “Carrozo, Evangelina c/ Yahoo de Argentina SRL y otro” (Google Argentina) sobre Daños y Perjuicios. Los jueces usaron diversos argumentos que merecen ser analizados en profundidad por las consecuencias que pueden tener sobre temas abiertos a debate como la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet y las interpretaciones de la Ley de Propiedad Intelectual.
Es válido el reclamo de la demandante en términos de respeto de su imagen y dignidad, y muy sólida la perspectiva de género aplicada en el fallo, pero es difícil predecir cuáles serán las consecuencias de medidas como esta para la libertad de expresión en Internet.
Internet: cosa riesgosa
En su dictamen, la Dra. Pérez Pardo, explica que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros. Dice también que la responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia la actividad riesgosa. “Todo aquel que interviene en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, debe responder frente a la víctima” expresa el fallo para justificar la condena bajo la figura de la responsabilidad objetiva.
Si prima esta interpretación, habrá consecuencias indeseadas para la libertad de expresión en Argentina. No se trata de defender a Google y Yahoo, que tienen para eso sus propios abogados, sino de proteger a la ciudadanía de esas mismas empresas cuyo poder como medios de comunicación aún no ha sido debidamente sopesado.
Si las empresas de Internet son responsables por lo que los usuarios publican, tendrán un gran incentivo para ejercer control sobre los resultados de las búsquedas, aplicando censura y filtrado preventivo.
No se trata de elucubraciones vacías. En los EEUU, donde las empresas son responsables de infracción de propiedad intelectual si no eliminan contenidos ante la simple denuncia de un potencial damnificado, la baja de contenidos masiva es moneda corriente. Asi lo advierten los relatores de libertad de expresión de los organismos internacionales como la CIDH y la Relatoría de Libertad de Expresión de ONU. El reporte titulado “Libertad de expresión e Internet” emitido en 2011 dice que los intermediarios de servicios de Internet no deberán ser responsables por los contenidos generados por terceros y tampoco se les deberá exigir controlar el contenido generado por los usuarios. Esta recomendación tiene como objetivo desincentivar la autocensura y proteger la libertad de expresión.
La propiedad intelectual sobre la propia imagen
La interpretación que hace el fallo del artículo 31 de la ley de propiedad intelectual también genera problemas. La Ley dice que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y en base a esto, el fallo ordena eliminar de los resultados de las búsquedas todas las imágenes de Carrozo porque se muestran allí sin su consentimiento, incluyendo imágenes exceptuadas por la propia ley, como las de eventos públicos y noticias.
El fallo pone el foco en un aspecto ausente en la normativa de propiedad intelectual, ya que la ley fue redactada mucho antes de que los sistemas de búsqueda de Internet fueran siquiera imaginados. Se trata en este caso de las imágenes ordenadas como resultado de la búsqueda que un usuario hace. Las mismas están alojadas en servidores de terceros y no es el buscador el que las publica. Si bien la actividad de las empresas es lucrativa, la aplicación del artículo 31 de la Ley 11723 es una intepretación forzada, ya que los buscadores no comercializan las fotos de la demandante sino que monetizan los servicios de búsqueda que ofrecen.
Esta lectura literal de la ley 11723, que carece de una excepción explícita para las copias temporales, haría que Internet y los servicios de búsqueda fueran inviables, ya que nadie tiene autorización para reproducir todos los sitios que visita y los buscadores jamás podrían tener permiso explícito de todos los titulares de las imágenes que muestran como resultados.
La opinión de la Procuración y organismos internacionales
La Ley 26032 establece para Internet las mismas garantías constitucionales que amparan la libertad de información y expresión en Argentina. En este sentido, la declaración de los relatores de libertad de expresión de los organismos internacionales y el dictamen de procuración general para el caso Da Cunha deberían ser el horizonte a seguir.
La procuración establece que se debe aplicar la doctrina de la Corte en materia de responsabilidad de medios de comunicación conocida como Doctrina Campillay. “Los buscadores de Internet se limitan a reproducir en sus resultados la información de sitios creados por terceros, mencionando expresamente de donde proviene” expresa la Procuradora Fiscal Laura Monti en aquel dictamen. Es contra ellos que deben cursarse los reclamos, contra quienes atentaron contra la dignidad personal de la víctima y que, con este fallo, salen impunes.
*Licenciada en Comunicación Social (UNR). Magister en Propiedad Intelectual
